LANCEUR D'ALERTE DANS LA FONCTION PUBLIQUE : LA RECONNAISSANCE DANS UN CADRE LIMITE

Lanceur d’alerte dans la fonction publique : la reconnaissance dans un cadre limité

 

 

Une circulaire ministérielle en date du 19 juillet 2018, et publiée le 20, vient de clarifier le cadre juridique applicable aux lanceurs d’alerte dans la fonction publique.

 

Cette circulaire précise un régime juridique récemment défini par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Loi Sapin 2, ainsi que son décret d’application n° 2017-564 du 19 avril 2017.

 

En réalité, la désobéissance légale du fonctionnaire trouve sa source dès 1944, dans une décision du Conseil d’Etat (Conseil d’Etat (section), 10 novembre 1944, Langneur, recueil Lebon p. 288) et peut emprunter différentes formes. Mais les affaires médiatiques récentes liées au lanceur d’alerte ont renouvelé l’intérêt de l’opinion publique à son égard. Cette figure questionne également les démocraties alors que la défiance contre les institutions tend à s’accroître. Tout ceci a donc incité les pouvoirs publics à créer un statut juridique précis, lequel est opportunément éclairé par cette circulaire ministérielle.

 

C’est l’occasion pour nous de revenir de manière synthétique et pratique sur ce statut juridique au sein de la fonction publique.

 

 

• Qu’est-ce qu’un lanceur d’alerte ?

 

L’article 6 de la loi Sapin 2 vient donner la définition suivante du lanceur d’alerte :

 

« Un lanceur d'alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice grave pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».

 

Le lanceur est donc nécessairement une personne physique, excluant les personnes morales dont les associations. Il doit agir de manière désintéressée, ce qui exclut l’idée d’une contrepartie, et doit être de bonne foi.

 

 

• Qu’est-ce qui peut être signalé ?

 

Comme l’article 6 précité de la loi Sapin 2 l’expose, seuls certains actes ou faits peuvent être signalés, il doit d’agir :

• D’un crime ou d’un délit (ce qui exclut donc les contraventions) ;

• D’une violation grave et manifeste d’un engagement international de la France (ou d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement), d’une loi ou d’un règlement ;

• D’une menace ou d’un préjudice grave pour l’intérêt général.

 

Le lanceur d’alerte doit avoir personnellement eu connaissance de cet acte ou de ce fait. Il n’est donc pas possible de réaliser un signalement sur la simple base de rumeurs ou de propos rapportés.

 

Enfin, certains éléments sont expressément exclus de ce qui peut être signalé. La loi vise ainsi ce qui est couvert par :

• Le secret de la défense nationale ;

• Le secret médical ;

• Le secret des relations entre un avocat et son client.

 

 

• Quelle est la procédure de signalement ?

 

La reconnaissance d’un cadre juridique pour le lanceur d’alerte s’est accompagnée de la constitution d’un cadre procédural pour recueillir les signalements.

 

Il concerne les personnes morales de droit public ou de droit privé d'au moins cinquante salariés, les administrations de l'Etat, les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elles sont membres, les départements et les régions.

 

Cette procédure se décompose en 3 niveaux progressifs :

 

• 1er niveau : le signalement interne :

C’est la procédure de droit commun. Le signalement d'une alerte est porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l'employeur ou d'un référent désigné par celui-ci.

Le lanceur d’alerte fournit alors les faits, informations ou documents quel que soit leur forme ou leur support de nature à étayer son signalement.

Surtout, il doit fournir des éléments pour permettre un échange avec le destinataire du signalement. Cette obligation limite donc le signalement anonyme.

 

• 2e niveau : le signalement externe :

L’absence de suite donnée par l’alerte de 1^er niveau dans un délai raisonnable permet d’adresser un signalement à l'autorité judiciaire, à l'autorité administrative ou aux ordres professionnels.

 

• 3e niveau : la divulgation publique :

Si le signalement de 2^e niveau n’a pas été traité dans un délai de trois mois, alors seulement le lanceur d’alerte pourra divulguer publiquement son signalement.

 

Notons cependant qu’en cas de danger grave et imminent ou en présence d'un risque de dommages irréversibles, le signalement pourra directement être effectué au 2^e niveau tout en le rendant public en même temps. Cette exception devrait notamment présenter un intérêt en matière de santé publique ou de problématique environnementale.

 

Au demeurant, concernant le 1^er niveau de signalement, qui a donc lieu en interne, l’organisme a l’obligation de procéder à une diffusion de la procédure de recueil des signalements auprès du personnel, dans des conditions propres à permettre à la rendre accessible aux membres de son personnel ou à ses agents, ainsi qu'à ses collaborateurs extérieurs ou occasionnels.

 

 

• Quelles sont les garanties concrètement octroyées au lanceur d’alerte ?

 

Les garanties afférentes au régime du lanceur d’alerte doivent être distinguées du régime de la protection fonctionnelle de l’agent public.

 

Le lanceur d’alerte peut se prévaloir de 3 garanties :

 

• La confidentialité :

  Les éléments de nature à identifier le lanceur d'alerte ne peuvent être divulgués, sauf à l'autorité judiciaire, qu'avec le consentement de celui-ci.

  De même, les éléments de nature à identifier la personne mise en cause par un signalement ne peuvent être divulgués, sauf à l'autorité judiciaire, qu'une fois établi le caractère fondé de l'alerte.

  La violation de ces règles de confidentialité sont punies de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende.

• L’irresponsabilité pénale :

  L’article 122-9 du Code pénal prévoit que le lanceur d’alerte intervenant dans le respect des procédures de signalement n’est pas responsable d’une atteinte à un secret protégé par la loi dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause.

  Toutefois, il faut rappeler ici que certains secrets précédemment évoqués sont exclus de cette protection.

• La charge de la preuve :

  Un fonctionnaire ne peut pas être sanctionné ou discriminé pour avoir signalé une alerte dans le cadre de la procédure prévue. En cas de litige, il incombera donc à l’auteur de la mesure de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé.

 

Néanmoins, il importe également d’indiquer que ces garanties pour le lanceur d’alerte ne sont pas sans limites. Une dénonciation calomnieuse ou une fausse déclaration expose le lanceur d’alerte aux intentions malveillantes à des poursuites pénales, pouvant aboutir à une condamnation jusqu’à 5 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende. 

 

Le lanceur d’alerte dans la fonction publique pourra donc se réjouir qu’il lui soit reconnu des garanties juridiques lors de son signalement. Toutefois, la prudence reste de mise dans la mesure où il devra veiller à suivre la procédure prévue, outre que des intentions malveillantes l’exposeront à des sanctions.